Уклонение от заключения договора по результатам проведения торгов (аукциона). Особенности заключения договора по результатам торгов Отношения между организатором и участниками торгов

, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4 , пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

3. В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

(см. текст в предыдущей редакции)

4. В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

5. В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи.

6. В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

7. В течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и предоставления таким победителем соответствующего требованиям извещения о проведении закупки, документации о закупке обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

8. С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.

9. Контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7 , части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, части 13 настоящей статьи протоколов, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения запроса котировок в электронной форме или запроса предложений в электронной форме не ранее чем через семь дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 8 статьи 82.4 , части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов.

10. Контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

11. Блокирование денежных средств на специальном счете победителя в целях обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе прекращается в сроки, установленные частью 8 статьи 44 настоящего Федерального закона.

12. В случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, контракт заключается только после внесения на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, денежных средств в размере предложенной этим участником цены за право заключения контракта, а также предоставления обеспечения исполнения контракта.

13. Победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

14. В случае, если победитель электронной процедуры признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником такой процедуры, заявке которого присвоен второй номер. Этот участник признается победителем такой процедуры, и в проект контракта, прилагаемый к документации и (или) извещению о закупке, заказчиком включаются условия исполнения данного контракта, предложенные этим участником. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий пяти дней с даты признания победителя такой процедуры уклонившимся от заключения контракта. При этом заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронной процедуре.

15. Участник электронной процедуры, признанный победителем электронной процедуры в соответствии с частью 14 настоящей статьи, вправе подписать проект контракта или разместить предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий в порядке и сроки, которые предусмотрены настоящей статьей, либо отказаться от заключения контракта. Одновременно с подписанным контрактом этот победитель обязан предоставить обеспечение исполнения контракта, если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено извещением и (или) документацией о закупке, а в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, также обязан внести на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере предложенной этим победителем цены за право заключения контракта. Этот победитель считается уклонившимся от заключения контракта в случае неисполнения требований части 6 настоящей статьи и (или) непредоставления обеспечения исполнения контракта либо неисполнения требования, предусмотренного статьей 37 настоящего Федерального закона, в случае подписания проекта контракта в соответствии с частью 3 настоящей статьи. Такой победитель признается отказавшимся от заключения контракта в случае, если в срок, предусмотренный частью 3 настоящей статьи, он не подписал проект контракта или не направил протокол разногласий. Электронная процедура признается не состоявшейся в случае, если этот победитель признан уклонившимся от заключения контракта или отказался от заключения контракта.

16. В случае наличия принятых судом или арбитражным судом судебных актов либо возникновения обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта одной из сторон в установленные настоящей статьей сроки, эта сторона обязана уведомить другую сторону о наличии данных судебных актов или данных обстоятельств в течение одного дня. При этом течение установленных настоящей статьей сроков приостанавливается на срок исполнения данных судебных актов или срок действия данных обстоятельств, но не более чем на тридцать дней. В случае отмены, изменения или исполнения данных судебных актов или прекращения действия данных обстоятельств соответствующая сторона обязана уведомить другую сторону об этом не позднее дня, следующего за днем отмены, изменения или исполнения данных судебных актов либо прекращения действия данных обстоятельств.

Закон предоставляет заинтересованному лицу возможность организовать торги, по результатам которых с лицом, выигравшим торги, будет заключен договор. Правовой результат в этом случае является следствием сложного юридического состава, элементами которого выступают как минимум два юридических факта - торги и договор, заключенный на их основе.
Общие нормы, регламентирующие порядок заключения договоров по результатам торгов, предусмотрены Гражданским кодексом (ст. 447-449).
Кроме того, некоторые специальные законы, регулирующие ту или иную область отношений, также содержат положения, посвященные торгам. Так, в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве" (с последующими изм. и доп.)*(1167) реализация недвижимости осуществляется путем проведения торгов специализированной организацией. Согласно Федеральному закону от 21 декабря 2001 г. "О приватизации государственного и муниципального имущества" (с последующими изм. и доп.)*(1168) к числу способов приватизации отнесены: продажа государственного или муниципального имущества на аукционе (ст. 18), продажа акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе (ст. 19); продажа государственного или муниципального имущества на конкурсе (ст. 20). Федеральный закон от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изм. и доп.)*(1169) предусматривает, что имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание, по общему правилу реализуется путем продажи с публичных торгов.
В отдельных случаях правила проведения торгов урегулированы подзаконными нормативными актами. Так, утвержденными постановлением Правительства РФ от 12 августа 2002 г. N 585 Положением об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе и Положением об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе" (с изм. и доп.)*(1170) определен порядок проведения аукциона (специализированного аукциона) по продаже государственного или муниципального имущества, условия участия в нем, а также порядок оплаты имущества.
Действующее гражданское законодательство регулирует две формы торгов: аукцион и конкурс*(1171).
Под аукционом понимается такая форма торгов, которая выигравшим торги признает лицо, предложившее наиболее высокую цену.
Конкурс - это форма торгов, в которой победителем считается лицо, по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложившее лучшие условия.
Определение соответствующей формы проведения торгов - прерогатива его организатора, если иное не установлено законом.
По общему правилу на торгах может быть заключен любой договор, если этому не препятствует существо договора.
В ряде случаев закон для заключения договора предписывает обязательное проведение торгов. Примерами таких договоров являются государственные контракты поставки и подряда для государственных нужд, некоторые случаи заключения приватизационных договоров, продажа заложенного имущества, реализуемого по правилам норм о залоге и ипотеке.
В зависимости от круга адресатов - участников торгов - принято выделять торги открытые (публичные) и закрытые.
В открытых торгах (в открытом конкурсе и в открытом аукционе) вправе участвовать любое лицо. Впрочем, круг участников открытых торгов может быть ограничен каким-либо образом (например, когда аукцион или конкурс проводится среди специальных субъектов - фармацевтических организаций, строительных фирм, аудиторских компаний), однако в любом случае для организаторов торгов остается неизвестным персональный и количественный состав участников.
В закрытых торгах участвуют только лица, специально приглашенные для этих целей, т. е круг этих лиц заранее известен организаторам торгов.
Процедура организации и проведения торгов урегулирована довольно подробно (ст. 448 ГК). Кроме того, в законе предусмотрены и правовые последствия нарушения правил проведения торгов (ст. 449 ГК). Среди наиболее важных законодательных правил о торгах следует отметить нормы: о содержании извещения о проведении торгов; о процедуре отзыва извещения о проведении торгов; о последствиях отзыва извещения о проведении торгов; об общих условиях внесения участниками торгов задатка и о порядке его возврата; о порядке заключения договора с лицом, выигравшим торги, и последствиях уклонения от заключения договора.
Как уже отмечалось, правовой результат в данном случае достигается вследствие безупречности юридических фактов, составляющих правовой состав торгов и договора, заключаемого во исполнение проведенных торгов. Торги, проведенные с нарушением установленных правил, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица. В этом случае недействительным признается и договор, который был заключен с лицом, выигравшим торги.
Судебная практика конкретизирует правила о проведении торгов в части оснований оспаривания торгов и заключенных по их результатам договоров. В частности, к существенным нарушениям процедуры проведения торгов относятся: нарушение порядка извещения должника и взыскателя о проведении торгов; отсутствие в извещении о торгах сведений, предусмотренных законом; ненадлежащая форма доведения информации о проведении торгов. Во всех случаях при оценке нарушений правил проведения торгов суд должен оценить, насколько существенными являются нарушения и повлияли ли они на результат торгов

Еще по теме Особенности заключения договора по результатам торгов:

1. Глава 4. АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ К ТОРГАМ, ЗАПРОСУКОТИРОВОК ЦЕН НА ТОВАРЫ, ЗАПРОСУ ПРЕДЛОЖЕНИЙ, ОСОБЕННОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ С ФИНАНСОВЫМИ ОРГАНИЗАЦИЯМИ И ОСОБЕННОСТИ ПОРЯДКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ В ОТНОШЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО ИМУЩЕСТВА
2. Глава 4. АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ К ТОРГАМ, ЗАПРОСУ КОТИРОВОК ЦЕН НА ТОВАРЫ, ОСОБЕННОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ С ФИНАНСОВЫМИ ОРГАНИЗАЦИЯМИ И ПОРЯДКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ В ОТНОШЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО ИМУЩЕСТВА
3. 3. Заключение, исполнение и прекращение договора Особенности заключения договора
4. Вопрос_87. Кредитный договор: понятие, признаки договора; объект и субъекты (права, обязанности и ответственность; форма; порядок заключения, изменения и расторжения договора; особенности определения цены договора; значение отдельных сроков в договоре
5. Вопрос_82. Договор банковского счета: понятие, виды, признаки договора; субъекты (права, обязанности и ответственность); форма; порядок заключения, изменения и расторжения договора; особенности определения цены в договоре.
6. Вопрос_93. Договор перевозки грузов и договор транспортной экспедиции: понятие, признаки и виды; объект и субъекты (права, обязанности и ответственность); форма; порядок заключения, изменения и расторжения договора; особенности определения цены договора; значение отдельных сроков в договоре
7. Вопрос_70. Договор коммерческого найма жилого помещения: понятие, виды и признаки договора, объект и субъекты (права, обязанности, ответственность); форма, порядок заключения; особенности определения цены в договоре; срок договора
8. Вопрос_83. Договор банковского вклада: понятие, виды и признаки договора, объект и субъекты (права, обязанности, ответственность); форма, порядок заключения; особенности определения цены в договоре; значение отдельных сроков в договоре
9. Вопрос_86. Договор займа: понятие, признаки и виды; объект и субъекты (права, обязанности и ответственность; форма; порядок заключения, изменения и расторжения договора; особенности определения цены договора; значение отдельных сроков в договоре.
10. Вопрос_90. Договор комиссии: признаки; объект и субъекты договора (права, обязанности и ответственность); форма; порядок заключения, изменения и расторжения договора; особенности определения комиссионного вознаграждения
11. Вопрос_76. Строительный подряд: понятие, виды и признаки договора; объект и субъекты (права, обязанности и ответственность); форма договора; порядок заключения, изменения и расторжения договора; особенности определения стоимости подрядных работ; значение отдельных сроков в договоре

Заключение договора на торгах (по итогам торгов или закупок).

Торги представляют собой процесс выбора их организатором - одним из контрагентов будущего договора - другого контрагента , участие которого в договоре наилучшим образом отвечало бы интересам организатора. Именно с этим лицом (победителем торгов), отобранным благодаря особой процедуре среди некоторого (иногда значительного) количества претендентов (соискателей) , их организатор и обязуется заключить договор (п. 5 ст. 448 ГК). Способность выступать организатором торгов является элементом общей гражданской правоспособности - одним из проявлений способности частных лиц к заключению договоров (совершению сделок). Это означает, что организатором торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественных прав (т.е. лицо, обладающее предметом будущего договора) либо специализированная организация, действующая от имени собственника (например, как представитель или агент) или от своего имени (например, как комиссионер) (п. 2 ст. 447 ГК). В принципе по итогам торгов может быть отобран контрагент для любого договора (не исключая даже договора дарения). Более того, законодательством могут быть установлены случаи заключения определенных договоров только по итогам торгов (п. 1 и 3 ст. 447).

В зависимости от формы своего проведения различаются торги- аукционы , направленные на поиск контрагента, готового заключить договор по наиболее оптимальной для организатора цене, и торги- конкурсы , но итогам которых выигравшим признается лицо, предложившее наилучшие неценовые (или, во всяком случае, не только ценовые) условия будущего договора (п. 4 ст. 447 ГК). Аукционы , в зависимости от своих условий, подразделяются на так называемые американские , проводимые по принципу «Кто больше?!» (кто даст дороже), и голландские , основой которых является принцип «Кто меньше?!» (кто сделает дешевле). Ясно, что американский аукцион - это способ определения будущего плательщика денег (покупателя товаров, заказчика работ или услуг и т.д.), а голландский - наоборот, способ определения продавца (поставщика) определенного имущества (продукции, товаров), исполнителя работ или лица, оказывающего услуги, словом - получателя денег. С этой типизацией аукционов не стоит смешивать торги на повышение и на понижение цены: не следует полагать, что аукционы американские - это непременно аукционы на повышение, а голландские - на понижение. Все зависит от начальной цены: так, если для потенциальных покупателей она слишком высока (никто не хочет не то что повышать цену, но даже и давать запрошенную), то американский аукцион станет торгом на понижение; если же для потенциальных продавцов начальная цена слишком низка (никто не готов сделать так дешево, как того хотелось бы организатору аукциона), то голландский аукцион превратится в торг на повышение.

В зависимости от круга лиц приглашенных для участия в торгах, различают торги открытые , или публичные , и закрытые , или, иначе, частные . Публичные торги в форме конкурса регулируются, помимо ст. 447-449 ГК о торгах вообще, еще и специальными нормами, содержащимися в гл. 57 ГК, применяемыми в субсидиарном по отношению к ст. 447-449 порядке (п. 5 ст. 1057).

Приглашение к участию в открытом аукционе или конкурсе обращается к публике ; предложение же принять участие в закрытых торгах направляется только определенным лицам (и. 1 ст. 448 ГК). Извещение о проведении открытых торгов является, следовательно, публичной офертой , а извещение о проведении торгов закрытых - офертой. Акцептом предложения о проведении открытых торгов следует считать либо прямо выраженные письменные заявления лиц о своем намерении принять в них участие, либо их фактические действия, соответствующие форме и содержанию торгов (внесение задатка, представление в конкурсную комиссию предложений но условиям будущего договора, прибытие в место проведения торгов и т.п.). Акцент извещений о проведении закрытых торгов, по сути, не требуется (см. абз. 3 п. 3 ст. 448). Акцепт извещения о проведении публичных торгов и получение адресатом извещения о проведении торгов закрытых означает заключение организатором торгов с каждым из участников особого рода гражданско-правового договора - договора об участии в торгах, весьма напоминающего собой договор предварительный.

Содержание извещения о проведении торгов (т.е., но сути, перечень существенных условий договора об участии в торгах), определяется п. 2 ст. 448 ГК и включает в себя сведения: (1) о форме торгов (закрытые или открытые, аукцион или конкурс), (2) времени, 3) месте и (4) порядке их проведения, а также (5) начальной цене торгов и 6) сроке, в который должен быть заключен договор по итогам торгов . Такое извещение должно быть сделано организатором торгов не менее чем за 30 дней до их проведения, если иное не предусмотрено законом. Извещение об открытых торгах может быть отозвано их организатором не позднее чем за три дня до даты их проведения, а об открытых торгах в форме конкурса - не позднее чем за 30 дней, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов (п. 3 ст. 448). Отзыв извещения в иные, более короткие сроки, а также отзыв извещения о закрытых торгах может быть осуществлен только при условии возмещения организатором торгов реального ущерба, причиненного участникам торгов, принявшим предложение об их проведении.

Условиями проведения торгов может быть предусмотрено внесение участниками торгов их организатору в установленный срок и в обусловленном порядке определенной денежной суммы, называемой в законодательстве задатком (п. 4 ст. 448 ГК; п. 6, 9,12, 13 ст. 18, п. 5, 8,11 и 12 ст. 20 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества»). Сравнив ее правовой режим с правовым режимом задатка (ст. 380 и 381 ГК), легко установить, что задатком (суммой, вносимой стороной но договору в счет причитающихся с нее будущих платежей) данная сумма как раз и не является, по крайней мере, во время своего внесения (ибо в этот момент нет еще ни одного участника торгов, обязанного в каким-либо денежным платежам). С момента уплаты и до момента определения победителя торгов данная денежная сумма выполняет только одну-сдинствсн- ную функцию: обеспечивает возможные убытки организатора торгов на случай отказа возможного победителя торгов от заключения договора но итогам торгов. С момента же определения победителя торгов режим внесенных участниками сумм изменяется, причем различным образом. Суммам, внесенным лицами, которые участвовали в торгах, но не выиграли их, более нечего обеспечивать. Основание для дальнейшего нахождения этих сумм у организатора торгов пропадает, вследствие чего они подлежат возврату в разумный срок (по законодательству о приватизации - в течение пяти дней) организатором торгов лицам, внесшим таковые. Суммы же, внесенные лицами, признанными победителями торгов, действительно приобретают значение задатков , обеспечивая исполнение обязательства заключить договор как со стороны организатора, так и со стороны победителей торгов (ср. абз. 2 п. 4 ст. 448 с п. 1 ст. 380, затем второе предложение абз. 1 и. 5 ст. 448 - с первым предложением абз. 1 п. 2 ст. 381 , и, наконец, третье предложение абз. 1 п. 5 ст. 448 - со вторым предложением и. 2 ст. 381 ГК). Можно сказать, что и. 4 ст. 448 ГК и иные принятые в его развитие правовые акты предусматривают своеобразный способ обеспечения исполнения обязательств, который можно именовать будущим задатком.

Нормы ст. 447-449 ГК предусматривают не только две процедуры торгов (конкурсы и аукционы), но и два типа торгов, две единственные логически мыслимые их модели - (а) нецеповую (конкурсную) и (б) ценовую (аукционную) (см. абз. 1 п. 4 ст. 447 ГК). Никаких других самостоятельных типов торгов - средних между конкурсным или аукционным - или альтернативных тому или иному тину - нет и не может быть, ибо противоречащими понятиями «ценовой» и «неценовой» логически исчерпывается весь возможный понятийный ряд. До недавнего времени необходимости в этом замечании, конечно, не было - это и так само собою подразумевалось и ни у кого не вызывало никаких сомнений - но с некоторых пор обрело характер как минимум спорного тезиса. Связано это с принятием и вступлением в силу Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», п. 3 ст. 3 которого указал, что в положении о закупке - внутреннем (корпоративном) акте, утверждаемом лицом, осуществляющим закупку - «...могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами». Практика показывает, что закупщики (заказчики) вроде бы следуя «лучшим мировым практикам» (конкретно - Типовым законам ЮНСИТРАЛ о закупках 1993, 1994 и 2011 гг.), и включая в свои закупочные положения такие «способы закупок», как, к примеру, торги с ограниченным участием, двухэтапные торги, запрос котировок, запрос цен, запрос предложений без проведения переговоров, с проведением диалога и с проведением последовательных переговоров, конкурентные переговоры, закупки из единственного источника, электронный реверсивный аукцион, в действительности направлены на достижение такой цели, которая явно не имелась в виду ни международными, ни отечественными правотворцами: создание таких способов закупок, которые формально (зачастую - просто по названию: в ГК «торги», а у нас «закупки»! - совсем другое!) нс являясь видами торгов, могут проводиться без соблюдения положений ст. 447-449 ГК РФ. В совсем тяжелых случаях формулируются такие способы «закупок», которые начисто лишают их всякого состязательного элемента - того смысла, существа, которое изначально закладывалось в данное понятие. В действительности каждый способ закупки принадлежит либо к конкурсному, либо к аукционному типу со всеми вытекающими из этого частноправовыми последствиями.

К сожалению, проектируемые к ГК изменения свидетельствуют о намерении законодателя отказаться от этого - по сути совершенно справедливого - подхода. Так, в частности, планируется изменить уже упомянутый п. 4 ст. 447 ГК, указав в нем, что торги могут проводиться в форме не только аукциона и конкурса, но и «...в иной форме, предусмотренной законом», а также - дополнить эту статью новым пунктом (шестым), указав в нем, что «... правила, предусмотренные статьями 448 и 449 настоящего Кодекса, применяются также к торгам, проводимым с целью заключения договоров на приобретение товаров, работ, услуг или имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений», а также поместить там схожее постановление о биржевых торгах. Ни к чему хорошему - кроме очередного стимулирования недобросовестных «закупщиков» и заказчиков к массовому обходу простых и понятных правил Кодекса об аукционах и конкурсах - это, конечно, не приведет. До тех пор, пока закон исчерпывающим образом ие определит существо закупочных процедур, отличных от аукционов и конкурсов и при том не укажет исчерпывающим образом условия их применения, о любых закупках способами иными, чем аукцион и конкурс следовало бы просто забыть.

Особенности заключения договоров, обязательных для заключения. Существуют такие договоры, заключение которых не является предметом свободного усмотрения частных лиц, но обязательно для одного или даже обоих его будущих участников. Таковы, в частности, основные договоры, подлежащие заключению в силу договоров предварительных, договоры, подлежащие заключению но итогам торгов (в том числе государственные контракты на поставку товаров и выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 528, 765 ГК)), договоры поставки товаров для государственных нужд (ст. 529). Стремясь обеспечить реализацию принципа обязательности заключения договоров такого типа, законодатель, во-первых, санкционирует возможность судебного понуждения уклоняющейся стороны к заключению обязательного для нее договора с определением условий такого договора в решении суда; во-вторых, возлагает на уклоняющуюся сторону бремя возмещения убытков, причиненных таким ее уклонением другой стороне (п. 4 ст. 445 ГК); в-третьих, позволяет передавать разногласия по условиям обязательного договора на разрешение суда (ст. 446); в-четвертых, до известной меры определяет регулятивную процедуру заключения договора в обязательном порядке (п. 1-3 ст. 445, п. 5 ст. 448 ГК ).

Лицо, получившее оферту о заключении обязательного для него договора, должно отреагировать на нее в течение 30 дней с момента получения. Какой именно будет его реакция - акцептом полным и безоговорочным, акцептом на иных условиях либо отказом от акцепта - неважно. Главное, чтобы эта реакция была. Оферент, получивший акцепт на иных условиях, вправе уведомить другую сторону о принятии оферты в се редакции либо передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения акцепта на иных условиях. Право передать возникший преддоговорный спор на разрешение суда существует у оферента также в том случае, когда он получил отказ от акцепта оферты либо вовсе не получил никакого ответа на оферту в установленный для акцепта срок.

Возможна и ситуация, противоположная рассмотренной, а именно - когда инициатива заключения договора исходит от стороны, обязанной его заключить. Другая сторона (для которой заключение договора не является обязательным) может никак не реагировать на такую инициативу - никаких неблагоприятных последствий для нее от этого не будет. Разумеется, она вправе, как и в общем случае, акцептовать оферту, отклонить ее полностью либо в части. В последнем случае сторона, для которой заключение договора является обязательным, должна в течение 30 дней со дня получения протокола разногласий известить своего контрагента о принятии договора в его редакции либо об отклонении протокола разногласий. В последнем случае, а также при неисполнении данной обязанности в установленный для акцепта срок, у контрагента возникает право передать возникший преддоговорный спор на разрешение суда.

Заключение договора может сделаться обязательным в результате проведения торгов. Любопытно в этом случае то, что обязательным заключение такого договора становится для обеих сторон. Согласно н. 5 ст. 448 лицо, выигравшее торги, и организатор торгов обязаны (под угрозой применения обеспечительных последствий

задатка) в день проведения торгов подписать протокол о результатах торгов. Это и есть облеченный в надлежащую форму договор , заключенный по итогам торгов. Если предметом торгов было только право на заключение договора, то подписываемый сторонами протокол о результатах торгов имеет значение предварительного договораi, а основной договор должен быть подписан сторонами не позднее чем в течение 20 дней после завершения торгов и оформления протокола, если иной срок не был установлен в извещении о проведении торгов.

• Участники творческих конкурсов иногда именуются также конкурсантами и лауреатами.
• Примерами таких случаев могут быть договоры купли-продажи заложенного имущества, а также имущества должника, реализуемого в рамках обращения взыскания,купли-продажи имущества с целью его приватизации, государственные контрактыпоставки и подряда для государственных нужд, договоры об оказании финансовыхуслуг, заключаемые естественными монополиями и др.
• Из абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК, впрочем, очевидно, что данное условие не является существенным, поскольку его недостаточность может быть восполнена диспозитивнойнормой ГК: договор но итогам таких торгов, извещение о проведении которыхне определяло срока его подписания, должен быть заключен в 20-дневный срок послезавершения торгов и подписания протокола об их итогах. В абз. 2 п. 2 и абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК уточнено, что срок, предоставляемый для заключения договора, по итогам торгов должен указываться в извещении об их проведениине всегда, а только тогда, когда «...предметом торгов является только право на заключение договора». Эта оговорка имеет смысл лишь в том случае, если признатьсуществование торгов, само подведение итогов которых (например, в форме ударааукционного молотка) уже означает заключение договора. Между тем подобногопредписания российское законодательство не содержит; напротив, п. 5 ст. 448 ГК четко отделяет момент подведения итогов торгов («...лицо, выигравшее торги,... подписывает... протокол об итогах торгов», «...завершение торгов и оформление протокола») от момента заключения договора (подписания протокола о результатах торгов)с их победителем.

Результаты торгов тендерный комитет в форме протокола представляет организатору торгов для утверждения в трехдневный срок после принятия соответствующего решения. Организатор торгов в недельный срок рассматривает представленные документы и принимает решение об утверждении результатов торгов. В случае неутверждения результатов торгов организатор торгов принимает мотивированное решение и направляет его в тендерный комитет.

Заказчик при рассмотрении протокола о результатах торгов может принять решения:

О проведении повторных торгов;

Об утверждении победителя торгов и приглашении его на подписание протокола о намерениях по заключению подрядного договора;

Об утверждении победителя торгов и его приглашении к процедуре подготовки и заключения договора.

Завершение торгов

Оферент, выигравший торги, обязан внести второй задаток на расчетный счет заказчика в срок, установленный тендерным комитетом; в

противном случае организатор торгов может отменить присуждение заказа данному победителю.

После внесения второго задатка победитель торгов заключает с заказчиком договор на условиях, содержащихся в тендерной документации и оферте победителя торгов.

Заказчик не имеет права вести какие-либо переговоры по предмету торгов как с участниками торгов, так и с другими лицами, начиная с момента объявления о проведении торгов и вплоть до заключения договора.

В том случае, когда в ходе переговоров с победителем торгов претендент выдвигает условия, не предусмотренные в тендерной документации, тендерный комитет по согласованию с заказчиком вправе начать переговоры с претендентом, занявшим последующее место.

Последним этапом проведения торгов является подписание договора (контракта) с фирмой, выигравшей торги (см. 11.4). Условия договоров, заключаемых по результатам торгов, практически мало или совсем не отличаются от условий обычных договоров. Однако иногда они содержат некоторые специфические условия. Заключение сделки по результатам торгов может производиться также путем применения (акцепта) предложения оферента без последующего подписания договора обеими сторонами.

Особенности торгов на закупку услуг

Закупка услуг является новой в российской практике сферой деятельности по сравнению с закупкой прочих видов продукции, таких, как товары или работы.

Под услугами понимается деятельность, которая непосредственно не завершается какой-либо вещественной формой. Эти виды деятельности, в процессе выполнения которых не создается новый, ранее не существовавший материально-вещественный продукт, но изменяется качество уже имеющегося, созданного продукта. Само оказание услуг и является предметом и результатом деятельности. К услугам относятся: транспортное обслуживание, услуги связи, консалтинг, банковские услуги, услуги по научно-исследовательской деятельности, образование и обучение и т.д.

Услуги разделяются на две группы:

Технические услуги - это, как правило, в большей или меньшей степени стандартизованные и с заведомо известными главными параметрами и результатами услуги (например, транспортные, связи);

Интеллектуальные услуги - характеризуются большей неопределенностью параметров и результирующих показателей (консалтинг, научно-исследовательская, иная творческая деятельность). Для услуг этого типа по объективным причинам во многих случаях трудно с достаточной четкостью сформулировать результат, описать его (иной раз даже по завершении договора, не говоря уже о стадии его заключения). В таких видах интеллектуальных услуг, как банковское обслуживание, образование, легче формализовать правила и результаты. В таком виде услуг, как консалтинг, многие критерии, показатели, результаты определяются в ходе самого процесса консалтинга.

В части технических услуг нет никаких особых способов закупок. Мировой опыт рекомендует закупать их на общих основаниях, как товары или работы.

К интеллектуальному виду услуг должны применяться особые процедуры. Разница возникает именно вследствие того, что цена результата может быть абсолютно несопоставима, во-первых, с затратами, во-вторых, с эффектом, который предполагается получить при дальнейшем использовании результатов закупки, и, в-третьих, с уникальностью этих результатов. Главное отступление от обычных, основополагающих процедур торгов состоит в том, что при закупках таких услуг допускаются прямые переговоры, включая переговоры о цене. Отсюда и два метода закупки - с проведением и без проведения переговоров. К этому мировой опыт пришел лет десять назад, до этого такие закупки производились на общих основаниях.

Другая важная особенность торгов на закупку интеллектуальных услуг связана с повышенными требованиями к квалификации поставщика услуг. Это не ведет к изменениям в процедурных аспектах, имеется в виду некоторое ужесточение самих требований, большее, нежели для простых закупок, их количество, возможность ранжирования по ним участников.

Выбор того или иного способа закупки (с проведением и без проведения переговоров) зависит от предмета закупки. Интеллектуальные услуги также можно разделить на две подгруппы: услуги более или менее стандартные и уникальные. Например, разработка конкурсной документации. Создание методических рекомендаций, содержащих общий ее вид, - это вторая подгруппа услуг, составление же на основе методических рекомендаций документов для конкретного конкурса - первая.

Рассмотрим специфику способов закупки услуг.

При способе, когда переговоров нет, заказчик устанавливает минимальный уровень квалификационных требований в отношении качественных и технических аспектов предложений, услуг, все претенденты, соответствующие этому уровню, допускаются к этапу оценки предложений и затем ранжируются по цене. Тот, у кого меньшая цена, объявляется победителем.

При способе через конкурс с проведением поочередных переговоров вначале устанавливается пороговый уровень квалификационных требований. Затем все те, кто ему соответствует, ранжируются по квалификационным критериям, в результате при победе поставщика с наиболее высоким уровнем квалификации больше вероятность получения нужного результата. С поставщиком, имеющим максимальный ранг, проводятся переговоры, т.е. далее с ним начинается прямой торг по цене, это будет скорее всего наивысшая цена по сравнению с остальными. Если к устраивающему обе стороны соглашению прийти не удалось, переговоры начинаются со вторым по квалификации и т.д. и в конце концов на ком-то останавливаются. Схема (по ценовому результату) в данном случае получается как бы противоположная первому варианту, потому что тот, кто имеет низшую квалификационную составляющую, скорее всего запросит и наименьшую цену, но будет последним в очереди на победу

В мировой практике закупок услуг есть еще одно отличие процедуры закупки услуг от закупки товаров либо работ - закупки услуг не связаны с обеспечением заявок, а именно с тем, что к творческим услугам не применяются требования по обеспечению конкурсных заявок.

Министерство экономики РФ пыталось отразить специфику закупки услуг в отечественном законодательстве. Соответствующие нормы закладывались на уровне проектов законодательных документов, но ни в Указе Президента РФ № 305 от 8 апреля 1997 г., ни в Федеральном законе от б мая 1999 г. № 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" закупка услуг не выделена. В настоящее время Минэкономики России готовит проект единого документа о закупках.

Договоры и контракты

Виды и структура договоров

Основные понятия

Договор, соглашение, контракт - юридическое соглашение между двумя или более сторонами, заключенное в соответствии с положениями закона, согласно которому одна сторона или несколько сторон получают право на совершение некоторых действий или запрещение третьим лицам совершать какие-либо действия.

В целом не существует каких-либо особых формальностей для того, чтобы заключить контракт, имеющий юридическую силу. Договор может быть устным, письменным или отчасти устным и отчасти письменным и даже может быть подразумеваемым, исходя из поведения. Однако некоторые договоры признаются действительными только тогда, когда они оформлены в виде скрепленного печатями и подписями документа в письменном виде (например, соглашение о покупке в рассрочку, переводные векселя, простые векселя, договоры о продаже земли). Некоторые договоры, действительные сами по себе, могут приобрести юридическую силу, только если они имеют подтверждение свидетелей, сделанное в письменной форме.

Строительный подряд, подрядный договор - договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на изготовление или переработку товара, вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. При просрочке передачи или приемки результата работы риски несет сторона, допустившая просрочку.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы или промежуточные сроки. В договоре подряда указываются цена, стоимость подлежащей выполнению работы или способы ее определения. В случае когда работа выполняется в соответствии со сметой затрат, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится неотъемлемой частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование расторжения договора в соответствии с законом.

Договор является неотъемлемой частью торгов, его результатом. Структурно договор может быть условно разделен на четыре части :

1) преамбулу (или вводную часть);

2) предмет договора;

3) дополнительные условия договора;

4) прочие условия договора.

В табл. 11.4.1 приведена структура типового договора.

Таблица 11.4.1

Структура типового договора

Договоры и контракты формируются на контрактной фазе проекта, когда проводится заключение контрактов на проектирование, закупки и поставки ресурсов и услуг, подрядные работы и пр. После стадии технико-экономического обоснования производится составление квалификационных требований, являющихся основой для подготовки контрактов и проведения рабочего проектирования.

Отбор потенциальных исполнителей, поставщиков проекта производится, как правило, на основе выбора из нескольких претендентов, которые приглашаются для переговоров (торгов). Переговоры ведет группа экспертов, при этом каждый эксперт оценивает претендента самостоятельно по следующим критериям: архитектурные и функциональные достоинства представленных предпроектных проработок, стоимостные показатели по будущей стройке, реальные архитектурные (инженерные) возможности фирмы, надежность фирмы как партнера по ранее осуществленным проектам, финансовое положение.

На основании результатов торгов оформляется контракт с выбранной проектной организацией. Выбор и оформление отношений с подрядными организациями и фирмами - последний этап контрактной фазы проекта. Одновременно с заключением контракта с проектной фирмой аналогичные мероприятия осуществляются по привлечению подрядных строительных фирм, а также фирм - поставщиков оборудования и материалов.

Виды договоров (контрактов)

Существует большое количество классификаций контрактов по самым разнообразным признакам, однако среди них можно выделить наиболее важные:

1. способы установления цены контракта;

2. характер взаимоотношений участников проекта и разделение ответственности между ними.

По способу установления цены контракты делятся на:

а) контракты с твердой ценой, которые являются соглашениями, согласно которым контрактор обязуется осуществлять поставку материалов, проведение работ и оказание услуг за определенную цену, которая не может быть изменена в случае изменения затрат. Большая доля риска при заключении контракта этого типа ложится на подрядчика, поскольку любые отклонения от указанных в контракте условий влияют на его затраты, но и возможность получения прибыли наиболее высока;

б) контракты с возмещением издержек, которые предполагают возмещение подрядчику части затрат, связанных с выполнением проекта. Возмещение может производиться не по всем затратам, а только по тем из них, которые положениями контракта отнесены к возмещаемым. Различают следующие основные виды контрактов с возмещением издержек, каждый из которых характеризуется различной степенью риска:

фиксированный ценовой контракт; , контракт с фиксированной ценой;

контракт с фиксированной суммой и условием стимуляции;

контракт с фиксированной суммой и стимулирующей оплатой;

контракт с фиксированной ценой и возможностью пересмотра цены в некотором диапазоне;

контракт с наценкой;

контракт с оплатой затрат плюс фиксированное вознаграждение;

контракт с оплатой издержек плюс поощрительное вознаграждение;

контракт с оплатой затрат плюс процент от затрат.

В зависимости от характера взаимоотношений участников проекта и распределения ответственности между ними различают следующие типы контрактов:

а) традиционные, представляющие собой соглашение между заказчиком и генеральным подрядчиком о строительстве объекта по законченному проекту; проектно-строительные, предусматривающие ответственность подрядчика за проектирование и строительство; управленческо-строитель-ный, связанный с участием менеджера проекта или управляющего проектом, которые берут на себя главные функции управления совмещенными во времени стадиями проектирования и строительства, оставляя заказчику основную обязанность - искать на основе торга подрядчиков и заключать с ними контракты;

б) контракт на строительство "под ключ" с полной ответственностью генподрядчика за ввод объекта в эксплуатацию.

Рассмотрим кратко особенности каждого типа контракта.

Контракт с наценкой. Тип контракта, когда заказчик соглашается на увеличение стоимости проекта в обмен на право иметь большую возможность контролировать проект и даже участвовать в управлении им. В таких контрактах оплата услуг подрядчика либо фиксированная, либо исчисляется в определенных процентах от стоимости всего проекта.

Контракт с оплатой затрат плюс фиксированное вознаграждение. Контракт, обеспечивающий подрядчику/поставщику возмещение допустимых затрат, а также фиксированное вознаграждение.

Контракт с оплатой издержек плюс поощрительное вознаграждение. Контракт, обеспечивающий возмещение затрат в зависимости от базовых характеристик товаров, работ, услуг, а также заранее определенное вознаграждение за превышение таких характеристик.

Контракт с оплатой затрат плюс процент от затрат. Контракт, обеспечивающий возмещение допустимых затрат в связи с предоставленными услугами плюс согласованный процент от затрат в качестве прибыли.

Фиксированный ценовой контракт. Контракт на единовременную общую сумму, при этом подрядчик/поставщик обязывается поставлять продукцию или оказывать услуги по фиксированной цене.

Контракт с фиксированной ценой. Контракт с твердой ценой, когда поставщик соглашается предоставить товары и услуги по фиксированной цене.

Контракт с фиксированной суммой и условием стимуляции. Тип контракта с фиксированной суммой с условием изменения прибыли и установления итоговой стоимости контракта по формуле, основанной на отношении полной итоговой договорной суммы и полной целевой суммы.

Контракт с фиксированной суммой и стимулирующей оплатой. Тип контракта, по которому покупатель выплачивает продавцу установленную сумму (оговоренную в контракте), а продавец может получить дополнительную сумму, если удовлетворит определенным критериям по производительности. Обеспечивает поставщику твердую цену за установленное качество поставок плюс заранее согласованное поощрительное вознаграждение за более высокое качество.

Договор (контракт) подряда с генеральным подрядчиком, контракт на строительство "под ключ". Контракты с полной ответственностью генерального подрядчика за ввод объекта в эксплуатацию. Может выступать в форме проектно-строительного контракта. Эти контракты выполняют в основном наиболее известные промышленные, строительные, проектно-строительные фирмы и корпорации. Они берут на себя всю полноту ответственности перед заказчиком за разработку и реализацию проекта. Недостатком этого типа контрактов является то, что заказчик не может активно влиять на ход реализации проекта, полностью полагаясь во всех вопросах на фирму. Вместе с тем следует подчеркнуть, что этот тип контрактов обладает несомненным достоинством для проектов, требующих исключительно высокой степени четкости взаимодействия и контроля всех исполнителей и позволяет совместить отдельные фазы еализации проекта; вводить объекты отдельными технологическими линиями (пусковыми комплексами); осуществлять контроль за ходом реализации проекта и вносить в него существенные изменения; сократить продолжительность инвестиционного цикла. Контракты "под ключ" могут заключаться по принципу "фактические затраты плюс процент от прибыли", однако возможны и другие варианты, например твердая цена. Этот контракт предусматривает фиксированный срок строительства при заданном качестве. Помимо основных обязательств, в контракте могут содержаться дополнительные требования, такие, как техническая помощь на период освоения объекта, содействие в подготовке специалистов и т.д. Координация деятельности при этом виде контракта, как правило, осуществляется проектно-строительной фирмой и руководителем проекта (проект-менеджером). Используется принцип совмещения проектирования и строительства.

Заключение, исполнение и завершение договора Заключение договора

Порядок заключения договора состоит в том, что одна из сторон направляет другой свое предложение о заключении договора (оферту), а другая сторона, получив оферту, принимает предложение заключить договор (акцепт). Соответственно лицо, сделавшее предложение, является оферентом, а лицо, принявшее предложение, - акцептантом (адресатом).

Под офертой понимается предложение о заключении договора, отвечающее ряду обязательных требований.

Во-первых, предложение должно быть достаточно определенным, т.е. в нем должны быть указаны существенные условия договора.

Во-вторых, предложение должно быть сделано одному или нескольким конкретным лицам.

В-третьих, предложение должно быть сделано с намерением заключить договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта может быть представлена письмом, телеграммой, факсом, а также проектом договора, разработанным стороной, предлагающей заключить договор.

Форма договора может определяться по соглашению сторон. В случае, если сторонами достигнуто соглашение об определенной форме договора, этот договор будет считаться заключенным лишь после его удостоверения нотариусом или другим уполномоченным должностным лицом.

Кроме того, следует иметь в виду, что если в сделке участвуют три стороны и более, то договорные отношения могут быть оформлены путем подписания всеми участниками единого документа (например, трехстороннего соглашения) либо путем подписания нескольких двусторонних договоров со ссылкой в тексте каждого из них на связанность с другими договорами. После подписания первого договора может появиться целая серия договоров, субдоговоров или заказов на закупку.

При заключении договора, помимо составления одного документа, подписываемого сторонами, может быть и такой способ, как обмен документами с помощью почтовой, телеграфной, телефонной или иной связи. Стороны также вправе использовать факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования и электронно-цифровую подпись.

Исполнение договора

С момента заключения договора стороны обязаны надлежащим образом исполнить установленные в нем обязательства в соответствии с условиями договора и требованиями закона, других правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота.

Исключение в отношении обязательств, возникающих в связи с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, составляют лишь случаи, прямо указанные в законе или договоре.

Соблюдение срока исполнения обязательства по договору является важнейшей обязанностью должника перед кредитором, ее нарушение влечет за собой неблагоприятные последствия.

Срок исполнения обязательства может быть установлен двумя способами:

Указанием на день, когда данное обязательство должно быть исполнено;

Определением периода времени, в течение которого исполняется обязательство.

Важное место в регулировании договорных отношений имеют нормы ГК РФ о месте исполнения обязательства. Место исполнения обязательства может определяться сторонами в договоре, что в значительной степени облегчает его исполнение. Кроме того, место исполнения обязательства может быть установлено законом, а также явствовать из существа самого обязательства.

Законным платежным средством на территории России является рубль, в связи с этим стороны в договоре должны выразить денежное обязательство в рублях. Между тем для защиты от инфляции в ГК РФ предусмотрено правило, согласно которому в денежном обязательстве может быть предусмотрена оплата в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. Это дает возможность кредитору требовать от должника уплаты в рублях суммы, определяемой по официальному курсу соответствующей валюты на день платежа, если иной курс или иная его определена дата не установлены законом или соглашением сторон.

При заключении договоров предприниматели стремятся применить правовые средства - обеспечительные обязательства, гарантирующие в той или иной степени исполнение договорных обязательств.

В соответствии с ГК РФ существуют следующие способы обеспечения обязательств:

Неустойка;

Поручительство;

Задаток;

Удержание имущества должника;

Банковская гарантия.

Все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

В соответствии с п. 1 ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. По буквальному смыслу этой нормы торги являются одним из путей заключения договора, а именно - механизмом, позволяющим определить контрагента, с которым будет заключен договор.

Лицо, принявшее решение об использовании торгов для заключения договора (например, собственник, решивший таким образом продать свое имущество), естественно, может осуществлять какие-либо действия, связанные с проведением будущих торгов, и до опубликования информации об их проведении (например, проводить предварительную оценку этого имущества, определять требования к участникам торгов и т.д.). Эти действия являются подготовительными, непосредственно не порождают никаких обязательств для осуществившего их лица и не включаются непосредственно в процесс организации и проведения конкретных торгов.

Проведение торгов представляет собой особый способ заключения договоров, выбор которого обусловлен необходимостью поиска контрагента, а также желанием обеспечить максимально выгодные условия сделки путем обострения конкуренции между потенциальными контрагентами (участниками торгов). Заключение договоров путем проведения торгов сопряжено с определенными сложностями, необходимостью дополнительных финансовых затрат на их подготовку и проведение, но оно влечет для заказчиков и экономическую выгоду.

Торги могут проводиться для выбора инвесторов, арендаторов, при приватизации государственного и муниципального имущества, размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, выборе подрядчиков, продаже арестованной недвижимости в исполнительном производстве, обращении взыскания на предмет залога, продаже имущества должника в ходе банкротства. Многие организации проводят торги и по собственной инициативе для объективного выбора лучшего контрагента.

Российское законодательство предусматривает две формы проведения торгов: аукцион и конкурс (п. 4 ст. 447 ГК РФ). Различия между ними состоят в принципе определения победителя. Победителем аукциона является лицо, предложившее «лучшую цену». Здесь следует оговориться, что в точном соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую, а не лучшую цену. Объяснение этой формулировке видится в том, что ГК РФ регулирует только одну разновидность аукционных торгов: торги на продажу, а не на покупку чего-либо. На таком аукционе победитель определяется путем пошагового повышения цены на товар (имущество). Перед началом торгов объявляется «шаг аукциона» - денежный интервал, на который увеличивается цена предмета торгов на аукционе. Шаг аукциона чаще всего устанавливается в процентном соотношении к начальной (стартовой) цене. В подобном аукционе каждая последующая оферта по цене превышает предыдущую, и выигрывает последний оферент.

Активный аукцион всегда используется в сфере исполнительного производства, так как основной смысл продажи арестованной недвижимости должника заключается в получении судебным приставом-исполнителем наибольшей суммы для покрытия задолженности по исполнительным листам. Помимо этого активные аукционы являются распространенным способом приватизации государственного и муниципального имущества, продажи земельных участков для жилищного строительства (ст. ст. 38.1 и 38.2 Земельного кодекса РФ) и во многих других случаях.

Однако на практике огромное количество торгов проводится не только на продажу, но и на приобретение товаров, работ или услуг. В этом случае заказчик торгов, наоборот, заинтересован в получении минимальной цены. Победитель подобного аукциона (редукциона) определяется путем пошагового (при устном соревновании) понижения начальной (стартовой) цены. Цена постепенно снижается до ее первого акцепта одним из участников, и торги выигрывает первый акцептант. Таким образом, начальная цена является предельной ценой, она обязательно должна быть снижена участниками торгов. Редукционы наиболее распространены в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Например, наличие в заявке участника размещения заказа предложения о цене государственного или муниципального контракта, превышающей его начальную (максимальную) цену, само по себе является основанием для отказа ему в допуске к участию в аукционе или конкурсе.

В соответствии с тем же п. 4 ст. 447 ГК РФ конкурсом признается такая форма проведения торгов, при которой: а) победителя торгов определяет не их организатор, но назначенная им конкурсная комиссия; б) победителем признается лицо, предложившее лучшие условия. Именно конкурс представляется оптимальной формой торгов при заключении договора на управление объектом недвижимости, так как в этом случае наибольшее значение имеют не стоимость услуг такой организации, а условия обслуживания здания и качество оказываемых услуг.

Из толкования норм ГК РФ можно заключить, что:

а) для разграничения аукциона и конкурса решающее значение имеет субъект, уполномоченный определять победителя торгов (организатор торгов или конкурсная комиссия), в то время как «наиболее высокая цена» является частным случаем «лучших условий»;

б) «лучшие условия» должны либо включать наилучшую цену лишь как одно из нескольких условий, подлежащих оценке в совокупности, либо рассматривать иные условия, а не цену. Игнорирование специфики субъекта, определяющего победителя (небезосновательное, ибо на суть отношений такой признак повлиять не может), приводит к тому, что аукцион рассматривается как частный случай конкурса.

На конкурсных торгах (от лат. «concursus» - течение, столкновение) победителем считается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора, использования имущества. Критерии отбора устанавливает заранее сформированная конкурсная комиссия, в которую могут входить не только сотрудники заказчика торгов, но и любые лица, которые имеют научный авторитет, профессиональную репутацию, считаются специалистами в определенной области. К этим критериям, как правило, относятся финансовые средства компании, трудовые ресурсы, профессиональные навыки персонала, наличие необходимого оборудования, опыт работы.

Торги в форме конкурса являются удобным способом для их инициатора выбрать контрагента с наиболее оптимальными условиями сделки. Смысловое значение термина «конкурс» сводится к соревнованию, состязанию, конкуренции с целью выявить наилучших участников. В судебно-арбитражной практике справедливо отмечается, что конкурс - это мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному решению поставленной задачи.

Различия между аукционом и конкурсом, по большому счету, несущественны. По сути, аукцион - это тот же самый конкурс, но лишь с одним критерием отбора, в качестве которого выступает цена. Однако допустимо дать и определение конкурса через понятие аукциона, ведь конкурс - это тот же самый аукцион, участники которого прошли определенный квалификационный отбор и по заключению конкурсной комиссии удовлетворяют всем заявленным требованиям (критериям).

Зачастую заказчик торгов устанавливает смешанные (и аукционные, и конкурсные) требования к победителю, который должен одновременно предложить и лучшие условия исполнения договора, и лучшую цену (например, приватизационные конкурсы, земельные конкурсы по продаже участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для строительства нежилых объектов). Нужно признать, что в таком случае конкурс будет полностью идентичен аукциону.

Торги (независимо аукционы или конкурсы) можно разделить на открытые и закрытые. Согласно ст. 448 ГК РФ в открытых торгах может участвовать любое лицо, в закрытых -- только специально приглашенные лица, при этом если для открытых торгов организатор «делает» извещение, то при проведении закрытых -- «направляет» его потенциальным участникам.

Процедура торгов начинается с принятия решения о проведении торгов, для заключения договора по их итогам. Вторым шагом к заключению договора именно способом проведения торгов является определение лица, которое будет выступать организатором торгов, а также других лиц, которые будут участвовать непосредственно в торгах.

Законодатель устанавливает, что организатором торгов может выступать или сам собственник вещи, или обладатель имущественного права, или специализированная организация. Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 447 ГК РФ) прямо устанавливает, что отношения между собственником и организатором торгов имеют в своей основе договор.

В число обязанностей организатора торгов, согласно ГК РФ, входит: извещение о проведении торгов, подписание протокола по результатам торгов, имеющего силу договора. Такие действия носят характер юридически значимых действий (сделок). П. 2 ст. 447 ГК РФ устанавливает, что организатор торгов может выступать как от своего имени, так и от имени собственника. Совершение организатором торгов от имени и за счет собственника юридически значимых действий совпадает с определением договора поручения (глава 49 ГК РФ), в то время как совершение им сделок от своего имени, но за счет собственника охватывается понятием договора комиссии (глава 51 ГК РФ).

Несмотря на то, что ГК РФ не упоминает прямо о совершении организатором фактических действий по поручению собственника (таких, например, как прием заявок на участие в торгах, разъяснение правил участия в торгах, фактическое проведение торгов, включая анализ поступивших от участников заявок), в большинстве случаев такие действия являются договорной обязанностью организатора торгов.

Успешность торгов во многом зависит от их информационного обеспечения. По общему правилу извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения (п. 2 ст. 448 ГК РФ). Характерно, что извещение о проведении торгов должно быть именно «сделано», т.е. в ГК РФ отсутствует акцент на публикацию извещения о торгах в печатных средствах массовой информации. В этой связи необоснованной представляется позиция, состоящая в том, что «извещение должно публиковаться в соответствующих средствах массовой информации». Гражданское право: Учебник / Под ред. О.Н. Садикова. Т. 1. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 369.

Подача заявки на участие в торгах влечет заключение договора о проведении торгов.

Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ, протокол о результатах торгов подписывается организатором и лицом, выигравшим торги, в день проведения торгов.

Законом установлены два требования к порядку подписания протокола. Во-первых, время подписания (день проведения торгов). Во-вторых, субъекты, которые должны подписать протокол: в качестве таковых ГК РФ указывает два лица - организатора и победителя торгов.

Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ протокол о результатах торгов имеет силу договора, т.е., если предметом торгов являлось не право заключения договора, договор будет заключен непосредственно в день подведения итогов торгов. В случае, если предметом торгов являлось право на заключение договора, то протокол имеет силу предварительного договора, а основной договор должен быть заключен в течение 20 дней или в иной срок, указанный в извещении о проведении торгов (ч. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ).

Выбор победителя торгов осуществляется организатором торгов в устной форме. При этом такое действие организатора торгов следует классифицировать как юридический факт, т.к. оно влечет возникновение прав и обязанностей у лица, признанного победителем торгов.

Протокол об итогах торгов является самостоятельным юридическим фактом в системе торгов (как особого порядка заключения договора), установленным специальной императивной нормой, и представляет собой двустороннюю сделку - договор.

С 1 января 2006 г. вступил в силу Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», который утвердил новые правила и процедуры размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, организаций и учреждений, финансируемых из бюджетов разных уровней, в целях эффективного использования бюджетных и внебюджетных средств. Он применяется юридическими лицами при поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) на сумму по одной сделке (договору), превышающую установленную Центробанком РФ сумму предельного размера расчета наличными деньгами между юридическими лицами.

Плата за участие в конкурсе не взимается, за исключением следующего случая: если участник просит дать комплект конкурсной документации персонально для него, то заказчик вправе установить плату за данную услугу, причем размер требуемой суммы не должен превышать затрат на изготовление и оформление документов.

Внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки может быть установлено заказчиком как требование или условие участия в конкурсе. Размер обеспечения составляет не более 5 процентов начальной цены контракта.

При проведении открытого конкурса заказчик не менее чем за тридцать дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие публикует в официальном печатном издании и размещает на официальном сайте извещение и конкурсную документацию.

Для участия в конкурсе в указанные сроки подается заявка, где содержатся следующие данные: сведения и документы об участнике размещения заказа; предложение о потребительских свойствах и качественных характеристиках товара (работах, услугах); документы или их копии, подтверждающие соответствие подателя заявки установленным требованиям и условиям допуска к участию, а также иные документы.

Участник вправе изменить или отозвать заявку в любое время до момента вскрытия конвертов с заявками конкурсной комиссией (день, время и место этого события указаны в извещении). Комиссия ведет протокол вскрытия конвертов, который обязательно подписывается всеми ее членами и заказчиком.

Срок рассмотрения заявок не может превышать десяти дней со дня вскрытия конвертов. По его истечении конкурсная комиссия принимает решение о допуске или об отказе к участию в конкурсе (оформляется протоколом).

Победителем конкурса признается участник, который предложил лучшие условия исполнения контракта. С этим лицом заключается государственный контракт, порядок заключения которого определен ГК РФ. Вся документация, касающаяся размещения заказа для государственных нужд, должна быть размещена на официальном сайте и опубликована в средствах массовой информации.

Закрытый конкурс применяется исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну. Он проводится по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов. Срок согласования должен занимать не более десяти рабочих дней со дня поступления обращения о согласовании проведения закрытого конкурса.

При его проведении применяются аналогичные положения, но в Законе указывается, что извещение о проведении закрытого конкурса, конкурсная документация, изменения в нее, подача заявок на участие, протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, а также полученная информация не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в Интернете.

Весь документооборот осуществляется только в письменной форме, включая заявки на участие в конкурсе.

Не допускается осуществление аудио - и видео-записи.

Аукцион - торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27 февраля 2008 г. № 236-р, утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.

Аукционы подразделяются на открытые и закрытые, кроме этого аукционы могут проводиться в электронной форме.

Аукционист выбирается из числа членов аукционной комиссии путем открытого голосования членов аукционной комиссии большинством голосов.

Аукцион проводится в следующем порядке:

1) аукционная комиссия непосредственно перед началом проведения аукциона регистрирует участников аукциона, явившихся на аукцион, или их представителей. В случае проведения аукциона по нескольким лотам аукционная комиссия перед началом каждого лота регистрирует участников аукциона, подавших заявки в отношении такого лота и явившихся на аукцион, или их представителей. При регистрации участникам аукциона или их представителям выдаются пронумерованные карточки (далее - карточки);

2) аукцион начинается с объявления аукционистом начала проведения аукциона (лота), номера лота (в случае проведения аукциона по нескольким лотам), предмета контракта, начальной (максимальной) цены контракта (лота), общей начальной (максимальной) цены запасных частей к технике, к оборудованию, начальной (максимальной) цены единицы услуги (в целях настоящей части далее - начальная (максимальная) цена контракта), «шага аукциона», наименований участников аукциона, которые не явились на аукцион, наличия учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы и (или) организаций инвалидов в случае, если в документации об аукционе предусмотрены преимущества для таких участников аукциона, аукционист предлагает участникам аукциона заявлять свои предложения о цене контракта;

3) участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с «шагом аукциона», поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене;

4) аукционист объявляет номер карточки участника аукциона, который первым поднял карточку после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с «шагом аукциона», а также новую цену контракта, сниженную в соответствии с «шагом аукциона», и «шаг аукциона», в соответствии с которым снижается цена;

5) аукцион считается оконченным, если после троекратного объявления аукционистом цены контракта ни один участник аукциона не поднял карточку. В этом случае аукционист объявляет об окончании проведения аукциона (лота), последнее и предпоследнее предложения о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта. Ефимова О. Конкурсы на заключение гражданско-правовых договоров//Предпринимательское право.-2007.-№3.-С.12.

Любой участник аукциона вправе осуществлять аудио- и видеозапись аукциона.

Электронный аукцион -- это вид торгов в форме аукциона, при котором ценовые предложения подаются в электронном виде через Интернет.

Ценовые предложения подаются многократно, и все участники видят предложения конкурентов. Перед началом аукциона на официальном сайте публикуется извещение о проведении аукциона (не менее чем за десять дней до даты проведения аукциона), в котором указан и сайт, на котором проходит сам аукцион.

Доступ к участию в открытом аукционе, проводимом в электронной форме на сайте в сети «Интернет» осуществляется без взимания платы.

При проведении открытого аукциона в электронной форме «шаг аукциона» не устанавливается.

посредник конкурентный договор маркетинговый