Преференции российским производителям 223 фз. Преференции участникам закупки. Критерии и порядок оценки и сопоставления заявок

Довольно длительное время законодательство о закупках отдельными видами юридических лиц не претерпевало существенных изменений, которые значительным образом затрагивали бы порядок организации и проведения закупок всех заказчиков, применяющих положения Закона N 223-ФЗ.
16 сентября 2016 года Правительством РФ было принято Постановление N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление).
Принятие данного Постановления стало реализацией предусмотренного ч. 8 ст. 3 Закона N 223-ФЗ права Правительства РФ установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.
Указанное Постановление вступает в силу с 1 января 2017 года и не распространяется на закупки, извещения о проведении которых размещены в ЕИС либо приглашения принять участие в которых направлены до дня его вступления в силу. Кроме того, установление преимуществ российским товарам и/или производителям до вступления в силу указанного нормативно-правового акта будет является незаконным (письмо Минэкономразвития России от 26.04.2016 N Д28и-1038).
В целом алгоритм и механизм предоставления национального приоритета в соответствии с Постановлением во многом схож с аналогичным механизмом установления преференциального режима национальным товарам, предусмотренным Приказом Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Приказ), применение положений которого осуществляется заказчиками в рамках законодательства о контрактной системе. Но есть в указанных документах и фундаментальные различия, в частности:
1) постановление, в отличие от Приказа, не содержит конкретный перечень товаров, в отношении которых устанавливается приоритет. Это означает, что заказчики обязаны устанавливать приоритет при закупках любых товаров, закупаемых по Закону N 223-ФЗ (в проекте Постановления N 925 изначально был предусмотрен конкретный перечень, но в итоговую редакцию документа он не вошел);
2) постановление, в отличие от Приказа, предусматривает установление приоритета не только в отношении товаров, но и в отношении работ и услуг, которые выполняются/оказываются российскими лицами.
Нельзя не отметить, что на сегодняшний день основным вопросом в применении данного Постановления является следующий: в отношении каких товаров в рамках Постановления должен устанавливаться национальный режим?
Несмотря на кажущуюся однозначность ответа на данный вопрос, исходя из названия самого Постановления "О приоритете товаров российского происхождения...", окончательный ответ на вышеуказанный вопрос не кажется столь простым и очевидным, поскольку в п. 8 Постановления содержится норма, согласно которой "приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.".
Само Постановление, к сожалению, не содержит ни прямых, ни косвенных указаний, в какой части и при каких условиях должно применяться указанное в п. 8 Постановления Генеральное соглашение по тарифам и торговле и Договор о Евразийском экономическом союзе. В связи с этим не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, что национальный режим в закупках по Закону N 223-ФЗ все же распространяется и на товары, происходящие с территории государств - участников Евразийского экономического союза (ЕАЭС) - Российской Федерации, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Армения.
Если обратиться к самому Договору о ЕАЭС, то в Приложении N 25 к договору дается определение национального режима. Под ним понимается режим, предусматривающий, что каждое государство - член ЕАЭС для целей закупок обеспечивает товарам, работам и услугам, происходящим с территорий государств-членов, потенциальным поставщикам государств-членов и поставщикам государств-членов, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги, режим не менее благоприятный, чем предоставляемый товарам, работам и услугам, происходящим с территории своего государства, а также потенциальным поставщикам и поставщикам своего государства, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги.
Таким образом, с точки зрения самого Договора о ЕАЭС, Российская Федерация как его участник обязана установить национальный режим в закупках и для товаров, происходящих с территории государств - членов ЕАЭС.
Очевидно, что пролить свет на этот вопрос могли бы разъяснения разработчика рассматриваемого нормативного правового акта в лице Минэкономразвития России. И такие разъяснения уже были даны, но, к сожалению, окончательную точку в решении данного вопроса они не ставят.
В одном из писем Минэкономразвития России (от 21.10.2016 N Д28и-2806) было дано разъяснение, что Постановление N 925 будет применяться с учетом законодательства ЕАЭС, при этом применение Постановления не должно противоречить нормам международного права (надо полагать, что под нормами международного права имеются в виду в первую очередь документы и соглашения со Всемирной торговой организацией, которая не предусматривает возможность устанавливать подобные ограничения вне рамок и сфер государственных закупок, обороны и безопасности государства, защиты жизни и здоровья человека и т.д.)
В дальнейшем ведомство дало более расширенную трактовку спорного положения Постановления (письма Минэкономразвития России от 21.10.2016 N Д28и-2858, N Д28и-2839) указав, что и белорусские товары, а также работы и услуги, выполняемые лицами этой страны, будут наравне с отечественными иметь приоритет перед иностранными товарами, работами и услугами, которые осуществляют иностранцы.
Данное разъяснение внесло еще большую сумятицу в понимание данной проблемы, поскольку, указав в ответе лишь на одну из стран ЕАЭС, ведомство вынудило большинство специалистов задаться резонным вопросом: то ли это прямое указание на необходимость предоставления национального приоритета в закупках по Закону N 223-ФЗ исключительно товарам белорусского происхождения (тогда непонятны мотивы и правовые основания данного преимущества, в особенности нормы п. 8 Постановления и прямой ссылки на Договор о ЕАЭС), то ли это "непрозрачный намек" ведомства на более широкое применение и трактовку норм Постановления.
Тем не менее точку в данном вопросе пока ставить рано, и до вступления в силу данного Постановления возможно предугадать появление еще одного, а то и нескольких разъяснений, в том числе и от иных департаментов Минэкономразвития России, отвечающих за регулирование внешнеэкономической деятельности.
В ожидании ясности в данном вопросе заказчикам в оставшееся до вступления в силу данного Постановления время следует после ознакомления с самим Постановлением начать подготовку изменений своих положений о закупках и документаций о проведении конкурентных закупок (нормы Постановления не распространяются на закупки у единственного поставщика). Это обусловлено тем, что механизм применения Постановления и предоставления приоритета значительным образом видоизменяет ключевые разделы и нормы положений о закупках и документаций о закупках заказчиков.
Рассмотрим, какие разделы положения и в связи с какими требованиями Постановления подлежат изменению.

1. Критерии и порядок оценки и сопоставления заявок

Нормами Постановления предусматривается, что при проведении конкурса или иного способа закупки, при котором:
- победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или
- победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, -
оценка и сопоставление заявок по стоимостным критериям производятся по предложенной в заявках цене договора, сниженной на 15%, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником закупки.

2. Порядок заключения договора

Так, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, победитель определяется в общем порядке как участник, предложивший наименьшую цену договора.
Однако если победителем закупки становится поставщик, предлагающий иностранные товары (иностранное юридическое лицо), заказчик применяет к предложенной в заявке победителя цене договора 15-процентный понижающий коэффициент.
Например, если победителем аукциона стал участник, предлагающий к поставке иностранный товар и цена его предложения составила 100 рублей, то в силу данного условия заказчик обязан применить 15-процентный понижающий коэффициент, и цена договора будет не 100, а 85 рублей.
В случае, когда в ходе аукциона цена была снижена до нуля и участники проводят торги на право заключения договора с заказчиком, то победитель, предлагающий к поставке иностранный товар (иностранное юридическое лицо), должен будет уже доплатить 15% к предложенной им цене.

3. Требования к участникам закупки (в части установления условий отнесения участника закупки к российским/иностранным
лицам)

В соответствии с подп. "е" п. 5 Постановления "...условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке условия отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам на основании документов участника закупки, содержащих информацию о месте его регистрации (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), на основании документов, удостоверяющих личность (для физических лиц)"
Под местом нахождения юридического лица понимается место его государственной регистрации на территории РФ. Таким образом, принятие заказчиком решения об отнесении того или иного участника закупки к российским юридическим лицам осуществляется исходя из данных о регистрации указанного лица, которые содержатся в его учредительных документах (а также в выписке из ЕГРЮЛ).

4. Условия, когда приоритет не предоставляется

В соответствии с Постановлением к таким условиям относятся случаи, когда:
- закупка признана несостоявшейся и договор заключается с единственным участником закупки;
- в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами;
- в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами;
- при проведении конкурса (запроса предложений), в случае, если в заявке содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет менее 50% стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг;
- при проведении аукциона (запроса цен) в случае, если в заявке содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет более 50% стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг.

5. Требования к составу заявки на участие в закупке. Рассмотрение заявок

Постановлением установлено, что условием отнесения товаров к российским является указание (декларирование) участниками в заявке (в соответствующей части заявки, содержащей предложение о поставке товара) наименования страны происхождения поставляемых товаров. Кроме того, в документацию (положение) необходимо включить условие об ответственности участников закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в закупке.
Однако заказчикам необходимо принимать во внимание, что согласно Постановлению отсутствие в заявке на участие в закупке указания (декларирования) страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке и такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров.

6. Порядок заключения и исполнения договоров

Обязательными условиями договора, заключаемого с победителем при применении условий Постановления, являются:
- указание на страну происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке на участие в закупке, представленной участником закупки, с которым заключается договор;
- условие, что при исполнении договора не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре.

С 1 января 2017 года российские поставщики, исполнители и подрядчики, которые участвуют в закупках по Закону № 223-ФЗ, находятся в более выгодных условиях по сравнению со своими иностранными конкурентами. Их товарам, работам и услугам установлен приоритет в размере 15% от цены договора.

Как действует приоритет?

Если проводится конкурс, запрос котировок, запрос предложений , а также обязательно есть заявки с указанием в качестве страны происхождения РФ и не РФ:

• цена заявки РФ оценивается по цене «предложение - 15%»;
• если победил участник — РФ, то договор заключается по предложенной цене (без «-15%»).

Если проводится аукцион и одновременно есть заявки со страной происхождения РФ и не РФ:

• если победил участник — не РФ, то договор заключается по цене «предложение - 15%».

Никаких ограничений в отношении перечня товаров, работ, услуг, при закупках которых устанавливается приоритет, постановление № 925 не содержит.

Приоритет предоставляется при закупках в рамках Закона № 223-ФЗ, осуществляемых любым способом, за исключением закупки у единственного поставщика.

Постановлением предусматривается, что для подтверждения российского происхождения предлагаемых товаров участнику закупки не потребуется представлять каких-либо документов, достаточно будет указать этот факт в заявке на участие в закупке.

Пример 1.

В одной заявке импортный товар предлагается за 1000 рублей.

В другой заявке российский товар предлагается за ту же сумму, 1000 рублей.

При рассмотрении заявок заказчик руководствуется тем, что должен дать преференцию российскому товару в 15%, и считать, как будто бы цена российского товара 1000 рублей — 15%, т.е. 850 рублей. Таким образом победителем будет признана заявка с российским товаром, т.к. его цена с учетом преференции будет дешевле на 150 рублей (850 против 1000). Однако договор будет заключен по цене, предложенной в заявке, т.е. 1000 рублей.

Пример 2.

В одной заявке импортный товар — 1000 рублей.

В другой заявке российский товар — 1150 рублей.

И опять же действует схема предоставлении преференции российскому товару в 15%. Цена российского товара будет 1150 рублей — 15%, т.е. 977,5 рублей. Победителем будет признана заявка с российским товаром, т.к. его цена с учетом преференции будет дешевле на 22,5 рублей (977,5 против 1000). Но договор будет заключен по цене, предложенной в заявке, т.е. по 1150 рублей.

В итоге заказчик обязан будет приобрести товар дороже на 150 рублей только по той причине, что он является российским. Да, это поддержка российского производителя, но поддержка, вынужденная и навязанная государством, т.к. заказчики по 223-ФЗ часто осуществляют закупки за счет собственного бюджета, а не за деньги государства.

Когда приоритет российским ТРУ не предоставляется

Случаи, в которых приоритет не предоставляется:

• конкурентная процедура не состоялась, поэтому закупка проводится у единственного поставщика;
• все заявки на участие в закупке — с предложениями о поставке российских товаров, работ и услуг;
• все заявки на участие в закупке — с предложениями о поставке иностранных товаров, работ и услуг;
• заявка участника конкурса содержит предложение и с российскими, и с иностранными товарами, работами и услугами. При этом стоимость российских — меньше 50% стоимости всего предложенного им;
• заявка участника аукциона содержит предложение и с российскими, и с иностранными товарами, работами и услугами. При этом стоимость российских — больше 50% стоимости всего предложенного им.

Какие изменения необходимо внести заказчикам в документацию

В Требованиях к содержанию, форме, оформлению, составу заявки:

• требование об указании (декларировании) участником закупки в заявке на участие в закупке (в соответствующей части заявки на участие в закупке, содержащей предложение о поставке товара) наименования страны происхождения поставляемых товаров;
• положение об ответственности участников закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в закупке;

В Извещение:

• сведения о начальной (максимальной) цене единицы каждого товара, работы, услуги, являющихся предметом закупки;

В Положении и в документации:

• условие о том, что отсутствие в заявке на участие в закупке указания (декларирования) страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке и такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров;
• условие отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам на основании документов участника закупки, содержащих информацию о месте его регистрации (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), на основании документов, удостоверяющих личность (для физических лиц);
• указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке на участие в закупке, представленной участником закупки, с которым заключается договор;
• указание на то, что оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.

В раздел документации про заключение договора:

• положение о заключении договора с участником закупки, который предложил такие же, как и победитель закупки, условия исполнения договора или предложение которого содержит лучшие условия исполнения договора, следующие после условий, предложенных победителем закупки, который признан уклонившемся от заключения договора.

В раздел документации про заключение договора и в проект договора:

• условие о том, что при исполнении договора, заключенного с участником закупки, которому предоставлен приоритет в соответствии с Постановлением Правительства от 16.09.2016 № 925, не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случаев, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре.

Все изменения в Положение о закупке заказчики должны были внести до 1 января 2017 года. А начиная с этой даты должны применять национальный режим при рассмотрении, оценке и сопоставлении заявок, при заключении и исполнении договоров.

16 сентября 2016 года Правительством РФ было принято Постановление № 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее – Постановление). Указанным Постановлением устанавливается приоритет для российских товаров / российских лиц при закупках, осуществляемых в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ). Постановление вступит в силу с 1 января 2017 года.

Сфера применения приоритета

Постановлением предполагается предоставление приоритета при закупках в рамках Закона № 223-ФЗ:

товарам российского происхождения;

работам, выполняемым российскими лицами;

услугам, оказываемым российскими лицами, -

перед товарами, происходящими из иностранного государства, а также работами, услугами, оказываемыми иностранными лицами. Никаких ограничений в отношении перечня товаров, работ, услуг, при закупках которых устанавливается приоритет, Постановление не содержит.

Приоритет предоставляется при закупках в рамках Закона № 223-ФЗ, осуществляемых любым способом, за исключением закупки у единственного поставщика.

При этом под российскими лицами понимаются юридические лица и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные на территории РФ, а также граждане РФ .

Каких-либо специальных уточнений в отношении того, что следует считать товарами российского происхождения, Постановление также не содержит. Таким образом, считается ли товар произведенным в России, будет определяться:

в соответствии критериями, установленными Постановлением Правительства РФ от 17 июля 2015 года № 719 "О критериях отнесения промышленной продукции к промышленной продукции, не имеющей аналогов, произведенных в Российской Федерации" (Постановление № 719), – в отношении продукции автомобилестроения, машиностроения, фармацевтической и иной продукции, прямо поименной в приложении к Постановлению № 719;

в соответствии с Соглашением СНГ от 20 ноября 2009 года "О Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств" – в отношении продукции, не поименованной в Постановлении № 719. В этом случае товар будет считаться произведенным в России, если он полностью произведен или подвергнут достаточной обработке/переработке на ее территории.

Постановлением предусматривается, что для подтверждения российского происхождения предлагаемых товаров участнику закупки не потребуется представлять каких-либо документов, достаточно будет продекларировать этот факт в заявке на участие в закупке .

Пункт 5 Постановления устанавливает, что условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке ряда сведений, перечисленных в указанном пункте . Буквальное толкование данного пункта предполагает, что заказчик вправе, а не обязан включать в документацию о закупке указанные положения, и, следовательно, от его решения фактически зависит, будет ли в рамках конкретной закупки предоставляться приоритет товарам российского происхождения. В то же время мы не можем исключить, что практика применения указанного пункта может сложиться таким образом, что заказчик будет считаться обязанным предоставлять приоритет товарам российского происхождения в рамках всех закупок (кроме закупок у единственного поставщика).

В случае включения в закупочную документацию условий, перечисленных в пункте 5 Постановления, товарам российского происхождения и работам, услугам, оказываемым российскими лицами, предоставляется 15-процентное ценовое преимущество. Указанное преимущество предоставляется следующим образом:

при проведении аукциона или иной формы закупки, при которой определение победителя проводится путем снижения цены на определенный "шаг": если победителем закупки является лицо, предлагающее к поставке иностранный товар, работу или услугу, то договор с ним заключается по цене, сниженной на 15% относительно предложенной им цены договора;

при проведении иных форм закупки, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену: при оценке заявок о поставке товаров, работ, услуг российского происхождения предложенная цена снижается на 15%. При этом в случае победы такого участника договор заключается по изначально предложенной им цене.

Приоритет не предоставляется, когда все заявки на участие в закупке предполагают поставку российских товаров, работ, услуг либо, наоборот, иностранных товаров, работ, услуг.

Сопоставление с механизмами, действующими в рамках Закона № 44-ФЗ

Установив приоритет для товаров, работ, услуг российского происхождения, Правительство РФ реализовало право, предоставленное ему пунктом 1 части 8 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. В рамках государственных закупок, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ), подобные преференции предоставляются с 2009 года. В настоящий момент порядок их предоставления определен Приказом Министерства экономического развития РФ от 25 марта 2014 года № 155 (далее – Приказ № 155). Вместе с тем между преференциями, предоставляемыми в рамках Закона № 44-ФЗ и Закона
№ 223-ФЗ, существует ряд принципиальных отличий:

Соотношение с международными договорами, заключенными РФ

Пунктом 8 Постановления предусмотрено, что приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (далее – ГАТТ) и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее – Договор о ЕАЭС).

ГАТТ (ВТО). В соответствии с пунктом 4 статьи III части II ГАТТ товарам иностранного происхождения (стран – участниц ВТО) предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование. Таким образом, национальный режим должен предоставляться товарам из стран – участниц ВТО и при осуществлении закупок. Исключением в соответствии с подпунктом "а" пункта 8 статьи III ГАТТ могут являться только случаи закупки правительственными учреждениями товаров, приобретаемых для правительственных целей, что и дает возможность устанавливать преимущество для отдельных российских товаров при закупках в рамках Закона № 44-ФЗ.

В случае закупок товаров компаниями с государственным участием для коммерческой перепродажи, для использования в производстве товаров с целью коммерческой продажи должен быть предоставлен национальный режим. Таким образом, в соответствии с положениями ГАТТ недопустимо установление преимуществ для российских товаров / российских лиц при закупках в рамках Закона № 223-ФЗ. Указанная позиция неоднократно выражалась Министерством экономического развития РФ .

ЕАЭС. Пунктом 30 раздела XXII Договора о ЕАЭС предусмотрен национальный режим в сфере закупок в отношении товаров, работ и услуг, происходящих с территорий других государств-членов. Изъятия из указанного режима могут устанавливаться в исключительных случаях на срок не более двух лет. Об установлении такого изъятия и его причинах не менее чем за 15 календарных дней до даты принятия акта должны быть извещены Комиссия ЕАЭС и каждое из государств-членов. При этом в течение года с момента принятия акта об установлении изъятий из национального режима Комиссия ЕАЭС вправе принять решение о необходимости его отмены.

В случае нарушения каким-либо государством – членом ЕАЭС обязательства по предоставлению национального режима в сфере закупок другие государства – члены ЕАЭС вправе обратиться в Комиссию ЕАЭС, которая по итогам рассмотрения заявления может принять решение о признании факта нарушения и необходимости его устранения. В случае если по истечении 2 месяцев со дня принятия такого решения государство – член ЕАЭС не выполнит его, то каждое из других государств – членов ЕАЭС в одностороннем порядке вправе не распространять национальный режим на такое государство.

Стоит отметить, что Комиссия ЕАЭС ранее уже признавала Российскую Федерацию нарушившей требование о предоставлении национального режима в сфере закупок другим государствам – членам ЕАЭС. Причиной явилось Постановление Правительства РФ от 24 декабря 2013 года № 1224, которым был установлен запрет на допуск иностранных товаров, работ, услуг к закупкам, осуществляемым для нужд обороны страны и безопасности государства в рамках Закона № 44-ФЗ. При этом каких-либо исключений для товаров, работ, услуг, происходящих из других государств – членов ЕАЭС, не было предусмотрено. В результате Коллегией ЕАЭС было принято Решение от 12 апреля 2016 года № 31, которым установление данного запрета было признано нарушением положений Договора о ЕАЭС.

Таким образом, международные договоренности Российской Федерации требуют предоставления национального режима в сфере закупок по Закону № 223-ФЗ товарам и участникам закупок из стран – участниц ВТО и ЕАЭС. Следовательно, буквальное толкование пункта 8 Постановления, предусматривающего предоставление приоритета с учетом положений ГАТТ и Договора о ЕАЭС, ведет к выводу о том, что приоритет должен предоставляться также товарам, произведенным в странах – участницах ВТО и ЕАЭС, а кроме того, работам и услугам, оказываемым участниками закупок из указанных стран. Нарушение данного требования повлечет за собой нарушение Российской Федерацией взятых на себя международных обязательств. В то же время нельзя исключить, что при применении Постановления конкретными заказчиками в связи с отсутствием прямых и явных указаний о предоставлении приоритета товарам, работам, услугам, происходящим из стран – участниц ВТО и ЕАЭС, приоритет будет предоставляться исключительно российским товарам и российским лицам.

Принятие Постановления является очередным этапом программы импортозамещения в Российской Федерации и дает заказчикам в рамках Закона № 223-ФЗ право предоставлять приоритет любым российским товарам, работам и услугам. В то же время международные договоренности Российской Федерации требуют предоставления предусмотренных Постановлением приоритетов также и товарам, работам, услугам, происходящим из стран – членов ВТО и ЕАЭС. Учитывая количество стран, входящих в указанные международные организации, смысл приоритета практически теряется. Однако, поскольку в Постановлении отсутствует прямая формулировка, обязывающая предоставлять приоритет товарам из стран – членов ВТО и ЕАЭС, на практике могут возникать трудности, связанные с отказом в применении приоритета к указанным товарам.

Подпункт "е" пункта 5 Постановления.

Подпункт "б" пункта 5 Постановления.

Среди указанных сведений: (i) требование о декларировании участником закупки в заявке наименования страны происхождения товара; (ii) положение об ответственности участников закупки за предоставление недостоверных сведений о стране происхождения товара; (iii) условие о недопустимости замены страны происхождения товаров при исполнении договора, кроме случая, когда вместо иностранных товаров поставляются российские товары, соответствующие характеристикам, указанным в договоре, и др.

Письмо Министерства экономического развития РФ от 27 мая 2016 года № Д28н-1347, Письмо Министерства экономического развития РФ от 10 марта 2016 года № Д28и-569.

С 14 августа 2019 года изменили порядок расчета штрафов по 44-ФЗ: убрали требование о фиксированной сумме, снизили неустойку для СМП и СОНО. В статье найдете все актуальные правила. Работу с неустойкой упростят примеры формулировок и судебная практика.

Преференции применяются в отношении любой продукции, закупаемой в рамках Закона № 223-ФЗ согласно условиям и правилам, установленным Постановлением Правительства РФ № 925. Исключений в отношении видов закупаемой продукции Постановление Правительства РФ № 925 не содержит.

Прежде чем устанавливать преференции необходимо в Положении о закупках прописать все условия и порядок применения, а также продублировать указанный порядок в закупочной документации.

Как применять постановление № 925: обзор практики ФАС

С 1 января 2017 года заказчики по Закону № 223-ФЗ обязаны предоставлять преимущества российским товарам, работам, услугам. Однако практика ФАС показала, что применять преференции заказчик не вправе, если не внес изменения в Положение о закупке. Расскажу, на какие еще особенности и противоречия обратить внимание, когда применяете постановление № 925.

Преимущества предоставьте, если в положении корректно прописали условия, на которых действует приоритет

Чтобы предоставить приоритет отечественным товарам, работам, услугам, в положении и документации о закупке необходимо отразить в полном объеме сведения, которые указаны в пункте 5 постановления № 925. Ссылки на постановление № 925 недостаточно.

Заказчики вправе предоставить приоритет отечественным товарам, работам и услугам, если в положении и документации о закупке указаны сведения, перечисленные в пункте 5 постановления № 925, а именно:

• положение об ответственности участников закупки, которые предоставят недостоверные сведения о стране происхождения товара;
• условие отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам;
• указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений из заявки участника, с которым договор заключают;
• положение о заключении договора в случае уклонения победителя;
• условие о замене страны происхождения товара при исполнении контракта.

Практика:

В Положении о закупке преференции установили, установите их в извещении и документации

Если заказчик не установит в извещении и документации о закупке приоритет отечественным товарам, работам или услугам, то нарушит пункт 9 части 10 статьи 4 и пункт 1 части 8 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, постановление № 925.

В извещении и документации о закупке указывают сведения, определенные Положением о закупке (ч. 8-10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ).

Практика:

В Положении о закупке преференции не установили - внесите изменения

Условия предоставления приоритета должны быть установлены в Положении о закупке.

Если в Положении о закупке отсутствуют сведения, предусмотренные в пункте 5 постановления № 925, то заказчик нарушает часть 1 статьи 2, пункт 1 части 8 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, постановление № 925.

Практика:

В Положении о закупке преференции не установили, не устанавливайте и в документации

Заказчик вправе не устанавливать преференции в документации, если информация о приоритетах не указана в Положении о закупке.

Положение о закупке - документ, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, содержит требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедуры, порядок заключения и исполнения договора, а также иные, связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).

Практика:

В практике УФАС был случай, когда комиссия выдала заказчику предписание рассмотреть заявки с учетом постановления № 925. При этом в положении и документации о закупке приоритет российской продукции не был установлен (решение Московского УФАС от 27 апреля 2017 года № 1-00-793/77-17).

Приоритет не устанавливайте, если закупаете только российскую продукцию

Заказчику не нужно устанавливать приоритет, если в техническом задании перечислена продукция только российских производителей.

Обоснование: приоритет не предоставляют, когда заявки участников содержат предложения о поставке только российских товаров (подп. «в» п. 6 постановления № 925).

Приоритет предоставьте только российским товарам, работам, услугам

Вывод: приоритет установлен в отношении товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых гражданами России. Круг лиц, которым может быть предоставлен приоритет, ограничен юрисдикцией Российской Федерации без каких-либо условий и оговорок, которые могут относиться к странам - участникам ВТО и ЕАЭС (п. 1 постановления № 925).

Обоснование: Правительство РФ приняло постановление № 925 с целью поддержать российского производителя. Некорректное толкование постановления № 925 приведет к тому, что приоритет будет предоставлен странам - участникам ВТО и ЕАЭС. В таком случае постановление № 925 потеряет свой политико-правовой смысл и экономический эффект.

Практика:

Противоречивая практика:

В практике УФАС был случай, когда комиссия признала действия заказчика по предоставлению приоритета товарам из КНР правомерными. Однако в такой ситуации приоритет российским товарам утрачивает смысл (решение ФАС России от 27 апреля 2017 года № 223ФЗ-369/17).

Проверьте, достоверны ли сведения о стране происхождения товара

Вывод: при рассмотрении и оценке заявок проверьте, достоверна ли информация о стране происхождения товара. Для этого запросите в составе заявки участника копии деклараций или сертификатов о происхождении товара.

Обоснование: если допустите до участия в закупке участника, который предоставил недостоверную информацию о стране происхождения товара, нарушите принципы равноправия и справедливости, ограничите интересы участников закупки.

Заказчик вправе в документации о закупке устанавливать требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, при условии, что такие требования предусмотрены в Положении о закупке (п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ).

Практика:

Когда предоставить приоритет российским объектам закупки по 223-ФЗ

С 1 января 2017 года при закупках по Закону № 223-ФЗ товарам российского происхождения, работам и услугам, которые выполняют и оказывают российские лица, предоставьте приоритет. Такое правило установлено Правительством РФ в постановлении от 16 сентября 2016 г. № 925.

Устанавливайте приоритет с учетом положений:

Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г. - ГАТТ 1994 (протокол ВТО от 16 декабря 2011 г.);

Когда предоставить приоритет российским объектам закупки по 223-ФЗ

Приоритет отечественным товарам, работам и услугам предоставляют, если документация о закупке содержит:

• требование об указании участником закупки в заявке или ее части наименования страны происхождения товаров;
• положение об ответственности участников закупки, которые представят недостоверные сведения о стране происхождения товара;
• сведения о начальной (максимальной) цене единицы каждого товара, работы, услуги по закупке;
• условие о том, что заявку, в которой не указана страна происхождения товара, не отклоняют, а рассматривают как предложение о поставке иностранных товаров;
• условие о том, как определить соотношение цены объектов закупки российского и иностранного происхождения;
• условие отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам. На основании документов о месте регистрации участника-организации и ИП или удостоверяющих личность для физлиц;
• указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений из заявки на участие в закупке от участника, с которым договор заключают;
• положение о заключении договора в случае уклонения победителя. Если в итоге договор заключаете с участником, который предложил те же условия или вторые после победителя;
• условие о замене страны происхождения товара при исполнении контракта. Основное условие замены товара - качество, технические и функциональные характеристики или потребительские свойства не уступают указанным в договоре.

Правительство РФ утвердило этот список в пункте 5 постановления от 16 сентября 2016 г. № 925.

Чтобы определить соотношение, рассчитайте цену единицы каждого товара, работы и услуги, которые участник предложил, по формуле:

Чтобы вычислить коэффициент изменения НМЦ договора, воспользуйтесь формулой.

Применение национального режима в рамках Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ регламентировано постановлением Правительства РФ от 16 сентября 2016 г. N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами". На данный момент, это единственное постановление, которое устанавливает правила применения национального режима в рамках 223-ФЗ. Однако, не исключено, что в скором времени эта ситуация изменится. Принятый в рамках секционного пакета Федеральный закон от 04.06.2018 N 127-ФЗ "О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств" распространяет своё действие на закупки в рамках 223ФЗ. Отнести его к нормативно-правовому документу, регламентирующим применение национального режима нельзя только до тех пор, пока не будет установлен полный перечень стран, которые входят в состав недружественных, а так же установлен перечень товаров, работ и услуг, на которые будет распространяться ограничение. Как только будут установлены перечни действие 127-ФЗ будет относиться к национальному режиму.

Порядок применения ПП №925

Используя ПП №925 в закупках важно определить границы его применения. ПП РФ № 925 вступило в силу с 01.01.2017 года и не распространяется на закупки, извещения о проведении которых размещены в ЕИС либо приглашения принять участие в которых направлены до дня вступления в силу постановления.

Согласно ПП №925 условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке сведений, определенных положением о закупке.

Это значит:

• Предоставить приоритет можно, только если эти сведения будут включены в документацию о закупке, состав которой определяется положением о закупке.
• Отсутствие указанных сведений может привести к неверному определению победителя запроса предложений.

Заказчик, не указав в Положении о закупках и закупочной документации сведений, предусмотренных пунктом 5 Постановления Правительства №925, нарушает требования части 1 статьи 2, пункт 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках, а также Постановление Правительства № 925. В Положении необходимо предусмотреть подробные требования к составу документации о закупке, требование об указании в ней сведений, необходимых для установления приоритета ТРУ российского происхождения, над иностранными ТРУ.

При размещении закупок важно учитывать, что определенного перечня товаров, работ и услуг по данному постановлению не предусмотрено, в отличии он закупок по 44-ФЗ, регламентированных приказом Министерства экономического развития РФ от 25 марта 2014 г. N155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Это значит, что действие 925 постановления распространяется на все виды товаров, работ и услуг. Помимо этого, действие данного постановления распространяется на все способы закупки согласно положению о закупках, а исключением являются закупки у единственного поставщика. Вступление в силу Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 31.12.2017 N505-ФЗ, разделившего закупки по 223-ФЗ на конкурентные и неконкурентные, не увеличило количество исключений из действия 925 постановления. Все конкурентные и неконкурентные закупки, кроме закупок у единственного поставщика, должны проводиться в соответствии с 925 постановлением.

Конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1. Путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);
2. Иными способами, установленными положением о закупке.

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 статьи 3.

Механизмы применения ПП№925

Исходя из количества возможных способов проведения закупок были разработаны два механизма применения ПП №925.

Первый механизм регламентирует проведение конкурса или аналога конкурса (запрос котировок и запрос предложений), когда выбор победителя осуществляется по одному (наименьшая цена) или нескольким критериям (оценка и сопоставление), указанным в заявке на участие. Согласно этому механизму, в случаях, когда в заявке есть предложение ТРУ российского происхождения:

• Оценка и сопоставление заявок по стоимостным критериям производятся по предложенной в заявках цене договора, сниженной на 15 %;
• Договор заключается по цене договора, предложенной участником.

Таким образом, российский поставщик получает приоритет благодаря введению условной скидки по его предложению.

Пример

Способ закупки - запрос котировок.

НМЦК = 100 рублей;

Участник № 2 (УЗ 2) = 100 рублей (ТРУ российского происхождения).

Как видно из примера, при НМЦК в 100 рублей заявка УЗ1 с меньшей стоимостью побеждает в торгах. Однако, применение приоритета ТРУ российского происхождения позволяет сделать условную скидку при рассмотрении заявки. При этом, договор заключается по первоначальной цене участника.

Пример

Способ закупки - конкурс.

НМЦК = 100 рублей;

Участник № 1 (УЗ 1) = 90 рублей;

Участник № 2 (УЗ 2) = 100 рублей (ТРУ российского происхождения);

Используем формулу для расчета цены:

Как видно из этого примера, применение этого механизма даёт приоритет участнику с ТРУ российского происхождения.

Еще один механизм применения ПП №925 распространяет своё действие на аукцион и аналог аукциона, когда установлен размер шага, на который может изменяться НМЦД. Согласно этому механизму, в случаях, когда в заявке победителя нет предложения ТРУ российского происхождения возможны два варианта:

по цене, сниженной на 15% от предложенной им цены договора.

Цена договора: 85 рублей.

Договор с победителем заключается по цене, увеличенной на 15% от предложенной им цены договора (в случаях ведения торгов на повышение).

Цена договора победителя: 100 рублей (нет ТРУ российского происхождения).

Цена договора: 115 рублей (заплатит заказчику).

Применение первого или второго механизма напрямую зависит от подготовленной документации, то есть от того, какой способ торгов будет указан в положении о закупках. Помимо этого, ПП №925 содержит следующие требования к информации в закупочной документации и положении о закупках:

Требование об указании (декларировании) участником в заявке (в соответствующей части заявки, содержащей предложение о поставке товара) наименования страны происхождения поставляемых товаров.

Декларирование товаров происходит на основании страны происхождения товаров, указанных в заявке, а определение работ и услуг на основании сведений о месте регистрации подрядчиков или исполнителей. Сведения о субподрядчиках или соисполнителях, в случае их наличия, не учитываются в заявке.

• Условие о том, что отсутствие в заявке на участие в закупке указания (декларирования) страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке и такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров;
• Положение об ответственности участников закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в закупке;
• Сведения о начальной (максимальной) цене единицы каждого ТРУ, являющихся предметом закупки;
• Условие отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам на основании документов участника закупки, содержащих информацию о месте его регистрации (удостоверяющих личность);
• Указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке;
• Положение о заключении договора с участником закупки («вторым местом»), если победитель признан уклонившемся от заключения договора;
• Условие о том, что при исполнении договора с участником, которому предоставлен приоритет, не допускается замена страны происхождения товаров (за исключением случая замены иностранных товаров российскими товарами). Качество заменяемых товаров не должно уступать качеству товаров, указанных в договоре.

Таким образом, в положении и документации необходимо описать:

• Критерии оценки (снижение цены на 15 %);
• Заключение договора (снижение/увеличение цены на 15 %);
• Условие отнесения участника закупки к российским/иностранным лицам;
• Когда приоритет ТРУ не предоставляется;
• Требования к составу заявки на участие в закупке;
• Порядок рассмотрения заявок (не может быть отказа в допуска за отсутствие страны происхождения);
• Порядок заключения договора (страна из заявки);
• Порядок изменения договора (замена страны).

Случаи не применения ПП №925

Применять ПП РФ №925 нужно всегда, однако, бывают случаи, в которых фактически ПП РФ № 925 не применяется:

• Закупка признана несостоявшейся и договор заключается с единственным участником закупки;
• В заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами;
• В заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами.

Стоит обратить внимание, что в положении не указано что считаются только допущенные заявки. Отсутствие этого уточнения влияет на действия заказчика. В случаях, когда на участие в электронном аукционе подано несколько заявок и от российских поставщиков, и от иностранных, но российские заявки в ходе торгов были отклонены, то заказчик должен снизить цену договора иностранному поставщику.

На практике зачастую встречаются смешанные заявки, которые также попадают под действие ПП №925 необходимо определить стоимостное соотношение товаров российского происхождения, работ и услуг, осуществляемых российскими лицами, и товаров иностранного происхождения, работ и услуг, осуществляемых иностранными лицами, а так же, исходя из способа закупки, правильно применить ПП №925.

Пример

При проведении конкурса или аналога конкурса, в случаях, когда заявке содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет менее 50 % стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг снижение цены при расчете по критериям не применяется.

Получается, если в конкурсе участвует смешанная заявка, в которой ТРУ российского происхождения <50%, то снижение цены при расчете по критериям не применяется.

Пример

На аукционе или аналоге аукциона, если в заявке содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет более 50 % стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг, то снижение цены договора не применяется.

Получается, если в аукционе участвует смешанная заявка, в которой ТРУ российского происхождения >50%, то снижение цены договора не применяется.

В случаях, когда цена единицы не указана в заявке применяется условие о том, что для установления соотношения цены предлагаемых товаров, выполнения работ, оказания услуг цена единицы каждого товара, работы, услуги определяется как произведение начальной (максимальной) цены единицы ТРУ на коэффициент изменения начальной (максимальной) цены договора по результатам проведения закупки, определяемый как результат деления цены договора, по которой заключается договор, на начальную (максимальную) цену договора.

Цены, полученные при расчете, нужны только заказчику и определяют процентное соотношение ТРУ российского происхождения в смешанной заявке для применения ПП РФ №925. Цены в договоре могут измениться.

Помимо этого, ПП РФ №925 невозможно применить на практике в следующих случаях:

• Не установлена цена договора. Это связано с тем, что 925 постановление содержит требования к предоставлению приоритета по цене договора, а если в заявке не определены объемы закупки и цены договора нет, то по факту использовать данное постановление не представляется возможным;
• Производится закупка товара с товарным знаком. В этом случае формально 925 постановление применяется, но на практике нет.

Установление приоритета с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.

Положением о закупке могут быть установлены антидемпинговые меры, которые применяются, в случае если участником закупки, с которым заключается договор, предложена цена договора, которая ниже установленного ценового уровня. Учитывать или нет снижение цены при применении ПП № 925 для целей антидемпинговых мер решает каждый заказчик самостоятельно

На практике часто встречаются иностранные заявки, которые тоже могу пользоваться приоритетом. Приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. Таким образом, действие ПП РФ №925 будет распространяться на товары не только российского происхождения, но и на иностранные товары, в случае если страна-производитель входит в состав ВТО. По аналогии, работы и услуги, предоставляемые участниками из стран ЕАЭС, приравниваются к российским.

Исходя из вышесказанного, можно перечислить основные принципы применения ПП РФ №925:

1. Использовать данное постановление в закупках по 223-ФЗ необходимо всегда;
2. Применять постановление нужно с учетом ГАТТ 1994 года и Договора о ЕАЭС;
3. Применять с учетом практики УФАС.